Управление инвестпроектами строительства ТЭС - Процедуры выбора ЕРС- и ЕРСМ-контрактора для строительства ТЭС

1. Процедуры выбора ЕРС- и ЕРСМ-контрактора для строительства ТЭС

Современная мировая практика контрактации в крупномасштабном промышленном строительстве

В последние годы в России наметилась тенденция быстрого развития промышленного и жилищного строительства. Отношения между заказчиками, подрядчиками, инжиниринговыми организациями и прочими участниками строительного процесса весьма специфичны и сложны и потому требуют адекватной и четкой правовой регламентации. Это особенно ясно прослеживается в случае строительства в рамках КХМ (см. главу 2) и, в частности, при строительстве ТЭС.
Основы регулирования таких отношений закладываются законом; в нашей стране главным образом Гражданским кодексом. Однако это, безусловно, не отменяет необходимости определения четких правил в строительном договоре с учетом передового мирового опыта контрактации. В международной практике крупномасштабного строительства используются следующие виды договоров (контрактов):

1. ЕРС (Engineering, Procurement, Construction);
2. ЕРСМ (Engineering, Procurement, Construction Management);
3. EPCS (Engineering, Procurement, Construction Supervision');
4. PMC (Project Management Contract).

Они применяются с учетом типовых контрактов авторитетной международной организации FIDIC.
FIDIC — это французская аббревиатура Международной федерации инженеров-консультантов. Она была основана в 1913 г. тремя национальными ассоциациями инженеров-консультантов европейских стран с целью обеспечения совместной защиты профессиональных интересов ассоциаций-членов и для распространения информации, представляющей интерес для них.
Сегодня членами FIDIC являются национальные ассоциации более чем 60 стран со всех континентов, и она представляет большинство частнопрактикующих инженеров-консультантов мира.

1. Англ. надзор, контроль, наблюдение.

Начиная с 60-х гг. прошлого века FIDIC проводит значительную работу в области унификации договоров в различных сферах строительства. Всего было разработано девять проформ контрактной документации. Первоначально FIDIC выпустила пять основных проформ:

1. «Conditionsof Contractfor Wjrksin Civil Engineering Construction» («Red Book») — «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» («Красная книга»);
2. «Conditions of Subcontract for Works in Civil Engineering Construction» — «Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства»;
3. «Client/Consultant Model Services Agreement» («White Book») — «Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг» («Белая книга»);
4. «Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey» («Orange Book») — «Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов “под ключ”» («Оранжевая книга»);
5. «Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works» («Yellow Book») — «Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования» («Желтая книга»),

В 1999 г. было разработано еще четыре проформы:

1. «Условия контракта на строительство» (Conditions of Contract for Construction, First Edition 1999). Рекомендуются при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем — «инженером» (имеется в виду инжиниринговая организация);
2. «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство» (Conditions of Contract for Plant and Design and Build, First Edition 1999). Рекомендуются при поставке и монтаже электрического и (или) механического оборудования, а также разработке проекта и выполнении строительных или инжиниринговых работ;
3. «Условия контракта для проектов, выполняемых “под ключ”» (Condition for Contract for EPC Turnkey, First Edition 1999). Могут применяться при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения, и во-вторых, подрядчик несет полную ответственность за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика. Данная проформа особенно полезна при заключении договора в форме ЕРС и ЕРСМ;
4. «Краткая форма контракта» (Short Form of Contract, First Edition 1999). Рекомендуется при выполнении строительных и инженерных работ с относительно малым объемом инвестиций.

Проформы FIDIC регулируют отношения сторон и на преддоговорной стадии. Ими также регламентируется проведение строительных тендеров. Проформы рекомендованы прежде всего для проведения международных тендеров на строительство, но могут применяться и на национальном уровне.
При заключении как международных контрактов, так и контрактов с российскими поставщиками товаров и услуг полезно (а в некоторых случаях необходимо) использовать опыт и документы комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ.
ЮНСИТРАЛ — это русифицированная английская аббревиатура UNSITRAL (United Nations Commission on International Trade Law). Торговля — это ускорение темпов роста, повышение уровня жизни и создание новых возможностей в рамках бизнеса, в том числе по строительству энергообъектов. ЮНСИТРАЛ разрабатывает современные, справедливые и согласованные правила для коммерческих сделок. К их числу относятся:

1. всемирно признанные конвенции, типовые законы и правила;
2. правовые и законодательные руководства и рекомендации, имеющие большое практическое значение;
3. обновляемая информация о прецедентном праве и законодательных актах, вводящих в действие единообразные нормы коммерческого права.

Кроме того, комиссия оказывает техническую помощь в реализации проектов правовой реформы; проводит региональные и национальные семинары по вопросам единообразия коммерческого права.
В международной торговле товарами и услугами проблему при контрактации представляет не только отсутствие прикладной нормативной базы, но и незнание практики торговли в соответствующих странах. Это может послужить причиной недоразумений, разногласий и судебных разбирательств, и как следствие — пустой траты времени и денег. Для разрешения всех этих проблем Международная торговая палата опубликовала в 1936 г. свод международных правил для точного определения торговых терминов. Они известны как «Инкотермс 1936». Поправки и дополнения были позднее сделаны в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 гг. В 2000 г. для приведения этих правил в соответствие с современной практикой международной торговли была выпущена последняя действующая редакция — «Инкотермс 2000» (полное наименование — «Международные правила транспортировки товаров. Международные правила толкования торговых терминов INCOTERMS 2000 г.»).
Следует подчеркнуть, что сфера действия «Инкотермс» ограничена вопросами, связанными с правами и обязанностями сторон договора купли-продажи в отношении поставки проданных товаров (под термином «товары» здесь подразумеваются «материальные товары», исключая «нематериальные», такие как компьютерное программное обеспечение).
Более подробное рассмотрение международной терминологии при контрактации в сфере строительства ТЭС выходит за рамки данной книги.

Основные договорные модели реализации инвестиционных проектов — ЕРС и ЕРСМ¹

Основными видами договоров в мировой строительной практике являются ЕРС и ЕРСМ. Следует, однако, подчеркнуть отсутствие единообразия в этой классификации.

¹ В данном разделе использованы материалы компании Ost Legal.

Так, если в отношении ЕРС все сходятся во мнении, что это договор с твердой ценой и сроками, по которому подрядчик берет на себя все обязанности и риски создания объекта, то остальные типы часто смешиваются как между собой, так и с договором ЕРС.
Договор ЕРС. Для договора ЕРС свойственны следующие характеристики:

1. твердая цена, определяемая, как правило, по принципу «lump sum»¹ (lump sum contract — контракт с твердой ценой). Любое превышение стоимости работ, оборудования или материалов по сравнению с договорной ценой относится на ЕРС-подряд- чика (иногда употребляется международный термин «ЕРС-контрактор»). Исключением являются изменения в объеме или составе работ, инициированные заказчиком, форс-мажор, неисполнение заказчиком своих обязательств, предусмотренных договором;
2. неограниченная ответственность подрядчика (либо нередко ответственность, ограниченная общей ценой договора). Это означает, что заказчик имеет минимум полномочий по управлению ЕРС-подрядчиком или субподрядчиками;
3. большинство рисков по договору, включая риски непредвиденных затрат и задержек, относятся на ЕРС-подрядчика.

Договор ЕРС используется, как правило, в тех проектах, где опытный подрядчик может с достаточной степенью точности оценить размер своих расходов, а также степень рисков. Однако за несение дополнительных рисков подрядчик требует премию, что отличает формирование цены контракта по сравнению с ценообразованием по принципу «затраты плюс».

Следует отметить, что зачастую подрядчики неохотно соглашаются на заключение договоров ЕРС. Обычно это вызвано одним или несколькими обстоятельствами:

¹ Иногда применяют термин «паушальная сумма, цена» в значении «оптом, в целом, на круг».

1. «нетипичностью» проекта или сложностью (непредсказуемостью) условий, в которых будет реализоваться проект;
2. неопределенностью объема и (или) состава работ;
3. реализацией иностранным подрядчиком проекта в государстве с серьезными экономическими и политическими рисками, с неразвитым рынком соответствующих работ и услуг, рабочей силы. Это, как правило, развивающиеся страны, к которым иностранные подрядчики чаще всего относят и Россию;
4. неразвитостью местного рынка строительно-монтажных организаций необходимого профиля и, как следствие, привлечением значительного количества субподрядчиков, в особенности местных.

В указанных случаях генеральный подрядчик не желает нести все риски по проекту, включая возможность нарушения субподрядчиками своих обязательств, а также отвечать перед заказчиком в неограниченном размере (либо в размере общей цены договора ЕРС) с учетом того, что собственно вознаграждение генерального подрядчика обычно составляет 10—15 % от общей цены договора.

Договор ЕРСМ.

Различают следующие его виды.

1. ЕРСМ-подрядчик выступает как лицо, оказывающее заказчику только услуги по управлению строительным проектом. Большинство договоров с подрядчиками заказчик заключает от своего имени и самостоятельно несет риски неисполнения ими своих обязательств. Большинство рисков по такому типу договора ЕРСМ, включая риски перерасхода и задержек, лежат на заказчике.
2. Договор по модели генерального подряда, основанный на принципе «все затраты плюс вознаграждение» — «fully reimbursable» (буквальный перевод — «полностью компенсируемый»). Подрядчику возмещаются абсолютно все затраты, связанные со строительством объекта, а также выплачивается вознаграждение за управление проектом. ЕРСМ-подрядчик выступает как генеральный подрядчик, т. е. заключает договоры с субподрядчиками от своего имени и несет ответственность перед заказчиком за неисполнение субподрядчиками своих обязательств. Однако общий размер ответственности ЕРСМ-подрядчика ограничен суммой его собственного вознаграждения либо частью такого вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнение обязательств вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности.

В структуре цены договора твердой величиной является только вознаграждение самого подрядчика, а размер затрат, связанных со строительством объекта, не ограничен. Договор обычно содержит менее жесткие для ЕРСМ-подрядчика положения (в сравнении с договором ЕРС) в отношении соблюдения сроков выполнения работ.
Таким образом, заказчик имеет значительное количество полномочий: он может одобрять или отклонять субподрядчиков, осуществлять контроль их действий, предъявлять к ним прямые требования. Субподрядчики, как правило, выбираются на тендерной основе.

1. Договор ЕРСМ по модели генерального подряда с индикативной ценой — ЕРСМ target price (в переводе — «целевое ценообразование»). Это договор, основанный на том же принципе «все затраты плюс вознаграждение», но с указанием предельной, «индикативной» величины расходов.

Цена договора состоит из двух частей:

1. собственно вознаграждения ЕРСМ-подрядчика, которое он получает за управление проектом;
2. прямых расходов — совокупных затрат на работы, материалы и оборудование в связи со строительством объекта.

При этом твердой суммой является только вознаграждение самого ЕРСМ-подрядчика. Сумма прямых расходов индикативна — она может быть как выше указанной в договоре, так и ниже.
При превышении заранее согласованной суммы прямых расходов из вознаграждения подрядчика производятся вычеты, однако он не принимает на свой счет всю сумму возможного превышения. Таким образом, заказчик и подрядчик делят между собой риск превышения согласованной суммы прямых расходов.
В случае достижения подрядчиком экономии без ущерба для качества он получает бонус в размере части от этой суммы. Договором может предусматриваться «допустимый перерасход» — диапазон превышения фактических расходов над их индикативной величиной, в рамках которого вычеты из вознаграждения ЕРСМ-подрядчика не производятся, но и бонус не выплачивается.
Заказчик имеет примерно те же полномочия по участию в управлении проектом, что и в модели ЕРСМ по принципу «все затраты плюс вознаграждение». Кроме того, в целях достижения максимальной экономии предполагается, что весь объем работ или существенная их часть не будет передаваться одному субподрядчику.
В модели ЕРСМ предусматривается возможность уступки в пользу заказчика прав и обязанностей подрядчика по договорам субподряда — это важная функция заказчика в рамках участия в управлении проектом.
В таблице 13.1 приводятся основные различия между моделями договорных отношений в формах ЕРС и ЕРСМ с индикативной ценой.
Таблица 13.1. Сравнение моделей договорных отношений в формах ЕРС и ЕРСМ с индикативной ценой1

Показатели	Модель ЕРС	Модель ЕРСМ с индикативной ценой
Объем работ	Объект «под ключ»	Объект «под ключ»
Риск возникновения дополнительных работ	Полностью лежит на ЕРС- подрядчике в границах объема его работ	Распределен между заказчиком и ЕРСМ-под- рядчиком
Договорная цена	Твердая (lump sum)	Вознаграждение подрядчика + прямые расходы (target price)
Риск превышения договорной цены	Полностью лежит на ЕРС- подрядчике	Разделяется между ЕРСМ- подрядчиком и заказчиком
Выбор субподрядчиков и управление ими	Только ЕРС-подрядчик	ЕРСМ-подрядчик и заказчик
Ответственность подрядчика	Не ограничена либо ограничена договорной ценой	Ограничена вознаграждением ЕРСМ-подрядчика
Функции заказчика	Минимум, определенный законодательством РФ	Шире, чем при реализации ЕРС-договора

В России различными корпорациями с целью сокращения трудозатрат применяются типовые формы договоров ЕРС и ЕРСМ для конкретных областей промышленного и гражданского строительства. Например, в сфере электроэнергетики популярны разработанные компанией Ost Legal по заказу «РАО «ЕЭС России» примерные условия договоров ЕРС и ЕРСМ для дочерних и зависимых обществ холдинга при строительстве энергетических объектов.